值得深究胸推打飞机口交等行为的法律适用

导读：

目前刑法及相关司法解释中，并未对卖淫行为的概念予以明确，也未对卖淫行为予以列举。而司法实践中，对组织卖淫人员提供“胸推”、“打飞机”、“口交”等“涉性服务”的处理非常不一致，导致“同案不同判”的司法乱象频发。

司法实践中，有将组织、协助组织、引诱、容留、介绍卖淫人员提供“胸推”、“打飞机”、“口交”等涉性服务的行为认定为犯罪的，也有认定为无罪的，有绝对不起诉的，也有相对不起诉的。充分说明了现行法律对上述行为的规制非常不规范，实践中缺乏明确的裁判规则，也尚未形成统一裁判规则，造成了针对同一行为同一基本事实而法律适用不统一的“类案不同判”的司法现状，导致司法人员办案无所适从，办案机关好似无法可依，检察官说检察官的，律师辩律师的，法官判法官的，导致司法公信力下降，亟须规范完善。

本文试对上述类案进行检索，找出相关裁判的法律依据及裁判说理，并对“同案不同判”的司法乱象进行一定分析，提出一些建议。

关键词：胸推、打飞机、口交、足交、肛交、类案裁判、同案不同判

目录

一、“胸推”、“打飞机”、“口交”等行为是否属于性服务

二、司法实践中，认定为无罪的案例

（一）绝对不起诉的案例

（二）相对不起诉的案例

（三）存疑不起诉的案例

（四）法院判决无罪案例

三、近年来，司法实践中认定有罪的案例

（一）上海葛某1、葛某2等协助组织卖淫案

（二）广东深圳沈某钦、周某明组织卖淫案

（三）湖南益阳匡某某容留、介绍卖淫案

四、刑法中未对“卖淫”的含义予以明确，导致出现同案不同判的现象

（一）理论界对“胸推”、“口交”等是否是刑法上的卖淫行为意见不一

（二）司法实践中裁判依据各异

1、认为无罪的相关依据

2、认为有罪的相关依据

3、李宁组织同性卖淫案

4、定罪后的罪名问题

五、“胸推”、“打飞机”、“口交”、“足交”等不应属于刑法意义上的卖淫行为

一、“胸推”、“打飞机”、“口交”等行为是否属于性服务

最高人民法院《关于如何适用第三十条规定的答复》(行他字[1999]第 27 号) 答复重庆市高院时提出：“卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”

该批复认为：治安处罚中的卖淫嫖娼一般是指异性之间，通过金钱交易，不论采用什么方式的性行为都是卖淫嫖娼。

公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4 号批复）中认为:“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为, 都属于卖淫嫖娼，对行为人应当依法处理。”

根据公安部该批复可知：公安机关在处理相关卖淫嫖娼行为时，并不拘泥于具体的性服务形式，也不论是异性还是同性之间，而主要是根据是否支付金钱、财物。另外，该批复中还对性服务形式予以了列举，包含一切形式，批复中的“口淫”、“手淫”即大众认为的“口交”、“打飞机”行为。

在相关的卖淫嫖娼行为中，还有“胸推”“足交”等方式，“胸推”是指“女性性服务者使用乳房摩擦男性阴茎并使其产生性冲动，令其产生一定的性快感的行为”。“打飞机”指的是卖淫人员用手为嫖娼人员提供色情服务。“口交”指的是卖淫人员用嘴吸允嫖娼人员的性器官，为嫖娼人员提供相应的色情服务。“足交” 指的是卖淫人员用脚为嫖娼人员提供色情服务。

根据以上批复中的相关规定，应当认定“口交”、“胸推”、“打飞机”等一切通过金钱交易的涉性行为都属于性服务行为，全都纳入治安管理处罚中卖淫嫖娼的范畴。然而，上述性服务行为是否属于刑法意义上的“卖淫”行为，司法实践中意见不一，甚至分歧很大，学界以及甚至在立法时，还产生“肛交”、“口交”等进入式性行为和“打飞机”、“胸推”等接触式性行为之争论，但未达成一致意见，未能有效立法，故而造成了“同案不同判”的实践乱象。

二、司法实践中，认定为

（一）绝对不起诉的案例

1、河南南阳陈某、李某某涉嫌组织卖淫绝对不起诉案

（1）法律文书

南阳市社旗县人民检察院2018年12月29日作出的社检公诉刑不诉（2018）150号、社检公诉刑不诉（2018）151号《不起诉决定书》。

（2）文书主文

被不起诉人陈某同社旗县水立方洗浴中心经理、被不起诉人李某某商议后，由陈某招募卖淫人员张某1、罗某某、王某某、张某2、张某3等多名卖淫女，洗浴中心提供客源，在洗浴中心二楼客房为嫖客提供“打飞机”、“胸推”、“口交”等性服务，共非法获利46万余元，所得利润由洗浴中心与陈某平分，陈某负责发放卖淫女工资。

本院认为，按照法无明文规定不为罪原则，被不起诉人陈某、李某某组织的行为不属于刑法意义上的卖淫行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第一项之规定，不认为是犯罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，决定对陈某作不起诉（绝对）。

（3）违法事实

组织卖淫人员提供“打飞机”、“胸推”、“口交”等性服务，非法获利46万余元。

（4）不起诉理由

按照法无明文规定不为罪的原则，陈某、李某某组织的行为不属于刑法意义上的卖淫行为，法定无罪，因此不起诉（绝对）。

2、山东青岛杜某某涉嫌容留卖淫绝对不起诉案。

（1）法律文书

山东省青岛市黄岛区人民检察院2021年12月08日作出的青黄岛检刑不诉（2021）174号《不起诉决定书》。

（2）文书主文

2021年4月11日晚上22时许，被不起诉人杜某某在其经营的某足疗店二楼包间内，容留李某某、马某某（已行政处罚）二人以丝足挑逗、口交、打飞机等方式发生卖嫖关系。

2021年1月5日晚上20时左右，被不起诉人杜某某在其经营的某足疗店二楼包间内，容留陈某、位某某（已行政处罚）二人以打飞机方式发生卖淫嫖娼。

经本院审查认为被不起诉人杜某某的行为不构成容留卖淫罪，不符合起诉条件。依照根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款规定，决定对杜某某不起诉。

（3）违法事实

容留他人实施卖淫行为。

（4）不起诉理由

行为不构成容留卖淫罪，因此不起诉（绝对）。

在处理以提供“胸推”、“口交”、“打飞机”等性服务的卖淫类犯罪中，检察机关认为不构成犯罪，绝对不起诉的案例还有：

包头市九原区人民检察院出具的九检公诉刑不诉（2018）11号《不起诉决定书》、益阳市沅江市人民检察院出具的沅检公刑不诉（2016）9号《不起诉决定书》等。

（二）相对不起诉的案例

1、广西贺州胡某某组织卖淫案，犯罪情节轻微相对不起诉案。

（1）法律文书

广西省贺州市八步区人民检察院作出的八检刑不诉（2019）19号《不起诉决定书》。

（2）文书主文

2017年6月份起，胡某某在贺州市八步区八达西路＊便捷酒店三楼开办瑶水云沐足养生中心，组织陈某某、柴某甲、柴某乙、黄某某等按摩女，以帮助男客人“打飞机”方式进行卖淫活动非法牟利，并聘请何某某及何某甲为前台。何某某及何某甲在前台负责接待客人，为客人介绍服务（包括“打飞机”）项目、收费价目、安排女技师为客人服务、收银等。

2017年7月18日，公安民警在八步区八达西路＊便捷酒店将何某某抓获，同时抓获卖淫女陈某某、柴某甲、柴某乙、黄某某及嫖客黄某甲、谢某某、唐某某、蒋某某。

本院认为，胡某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，具有认罪悔罪情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对胡某某不起诉。

（3）违法事实

组织四名按摩女以帮助男客人“打飞机”方式进行卖淫活动非法牟利。

（4）不起诉理由

胡某某虽然实施了组织卖淫的行为，但犯罪情节轻微，具有认罪悔罪情节，不需要判处刑罚，因此不起诉（相对）。

2、广西百色李某甲涉嫌容留卖淫犯罪情节轻微不起诉案。

（1）法律文书

广西省百色市田东县人民检察院作出的东检刑不诉（2018）25号《不起诉决定书》。

（2）文书主文

2014年8月2日，李某乙以4万元入股分红的方式与李某丙签订经营田东县“金某某”休闲会所合作协议。“金某某”休闲会所由李某乙作为店长负责经营和管理，主营按摩、推油、泡澡、“打飞机”、“波推”等项目，会所为员工提供食住及服务场地，员工没有工资，服务费用由会所和员工对半分成。2017年6月21日至6月27日李某乙有事外出期间，会所日常事务由李某甲负责管理。后被田东县公安局查获。

本院认为，李某甲实施了《中华人民共和国刑法》第三百五十九条规定的行为，但犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对李某甲不起诉。

（3）违法事实

在李某甲管理期间，会所为嫖娼人员提供了“打飞机”、“波推”等性服务项目。

（4）不起诉理由

李某甲虽然实施了容留卖淫的行为，但是其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，因此不起诉（相对）。

类似这样不起诉的案例还有：东检刑不诉（2018）24号、霞检公刑不诉（2020）16号、徐鼓检诉刑不诉（2016）8号、遂船检刑不诉（2021）42号、遂船检刑不诉（2021）44号、遂船检刑不诉（2021）41号、遂船检刑不诉（2021）43号、宿区检刑一刑不诉（2019）85号、长天检诉刑不诉（2015）49号、八检诉刑不诉（2018）22号、八检诉刑不诉（2018）13号、化州市院刑不诉〔2021〕36号、海检一部刑不诉（2021）6号、日开检一部刑不诉（2021）9号《不起诉决定书》等。

（三）存疑不起诉的案例

1、江西九江杨某乙涉嫌组织卖淫存疑无罪不起诉案。

（1）法律文书

江西省九江市德安县人民检察院作出的德检刑不诉（2016）39号《不起诉决定书》。

（2）文书主文

德安县公安局移送审查起诉认定：犯罪嫌疑人杨某乙伙同杨某甲、雷某甲、雷某乙、钟某某、周某某（均作存疑不诉）及陈某某（在逃）分别入股在德安县东风大道经营＊休闲中心，组织林木明、张某某、刘某某、王某某、兰某某等多名妇女在休闲中心内从事包含“打飞机”、“胸推”等涉性服务的按摩活动。犯罪嫌疑人杨某乙和杨某甲、雷某甲、雷某乙、钟某某、周某某分工负责，犯罪嫌疑人杨某乙和杨某甲、雷某甲三人负责德安县＊休闲中心日常的管理，轮流看店，招呼客人、收费、记账、对小姐的服务情况的进行登记；钟某某负责联系妇女到休闲中心进行涉性服务；周某某负责处理社会上的关系；雷某乙负责休闲中心的总账。经查实，自2014年12月1日至2014年12月29日间，犯罪嫌疑人杨某乙和杨某甲、雷某甲、雷某乙、钟某某、周某某组织妇女在休闲中心提供涉性按摩服务796次，非法获利161100元。

侦查机关认定：犯罪嫌疑人杨某甲、雷某甲、雷某乙、杨某乙、钟某某、周某某无视国家法律，组织他人卖淫，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条之规定，涉嫌组织他人卖淫罪。

经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为德安县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对杨某乙不起诉。

（3）不起诉理由

犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，因此不起诉（存疑无罪）。

2、广西南宁罗某某涉嫌容留卖淫存疑无罪不起诉案。

（1）法律文书

广西省南宁市隆安县人民检察院作出的隆检刑刑不诉〔2021〕Z5号《不起诉决定书》。

（2）文书主文

南宁市公安局兴宁分局移送审查起诉认定：2018年10月至2020年6月，被不起诉人罗某某在广西隆安县南圩镇隆南大道（隆安那城）7栋1单元3号商铺经营“御龙堂养生馆”，日常经营项目有收费为198元的推油和按摩，258元的泡浴、全身推油、按摩。2020年6月起，因生意不好，店内开始提供“打飞机”涉黄服务。2020年7月，被不起诉人罗某某招聘韦某甲到“御龙堂养生馆”工作，由韦某甲安排女技师食宿、通知女技师接待客人、安排服务房间收取及发放服务所得分成等，数日后韦某甲接手经营“御龙堂养生馆”。2020年7月至2020年9月，罗某某收到韦某甲转来的“御龙堂养生馆”营业收入提成共计人民币20000元。韦某乙经韦某甲的介绍，于2020年9月11日到“御龙堂养生馆”工作，主要负责打扫卫生和煮饭等勤杂工作。2020年9月14日22时许，南宁市公安局兴宁分局发现“御龙堂养生馆”内有人从事卖淫嫖娼的违法活动，民警现场抓获韦某甲、韦某乙两名“御龙堂养生馆”工作人员，并分别抓获卖淫违法人员唐某甲、唐某乙、吴某某（以上三人均为女性），及嫖娼违法人员徐某某、陆某甲、陆某乙、万某某（以上四人均为男性）。

经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为南宁市公安局兴宁分局认定被不起诉人罗某某涉嫌容留卖淫罪的证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条的规定，决定对罗某某不起诉。

（3）不起诉理由

涉嫌容留卖淫罪的证据不足，不符合起诉条件，因此不起诉（存疑无罪）。

类似存疑不起诉的案例还有：临兰检捕诉刑不诉（2019）29号、常武检刑事刑不诉（2020）165号、饶广信检公诉刑不诉（2020）29号、新检刑一部刑不诉（2021）21号、长岳检刑不诉（2019）228号、济历城检一部刑不诉〔2021〕Z140号、济历城检一部刑不诉〔2021〕Z141号、长岳检刑不诉（2019）229号、隆检刑刑不诉〔2021〕Z4号、威环检二部刑不诉（2020）65号、临兰检捕诉刑不诉（2019）27号、娄星检公诉刑不诉（2019）184号、莒南检刑不诉（2019）329号、甬仑检刑不诉（2021）336号、甬仑检刑不诉（2021）337号、甬仑检刑不诉（2021）577号、临兰检捕诉刑不诉（2019）28号、阳城检一部刑不诉（2020）162号、洪检一部刑不诉〔2021〕Z63号等等19份《不起诉决定书》。

（四）法院判决无罪案例

陕西西安同某、张某某组织卖淫、协助组织卖淫判决无罪案。

西安市雁塔区人民法院2017年10月10日作出一审判决，认定：（1）被告人同某无罪；（2）被告人张某某无罪。宣判后，西安市雁塔区人民检察院提出抗诉，西安市人民检察院支持抗诉。陕西省西安市中级人民法院于2018年8月17日作出刑事裁定书，驳回抗诉，维持原判。

【文书案号】

西安市雁塔区人民法院（2013）雁刑初字第00616号

陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01刑终208号

【基本案情】

经审理查明：2012年7月起被告人同某在西安市高新区科技路世纪怡园A座505室开办丝恋SPA会所，后登记注册为西安市雁塔区丝恋生活美容馆（许可证经营项目为生活美容服务），组织“娟子”、“艳子”等多名女性为男性顾客提供手淫、足交等色情服务。2013年1月，被告人张某某受雇至丝恋SPA会所工作，在明知同某开办该会所组织多人从事卖淫活动后，仍在会所内负责收银、记账工作。2013年2月22日，张某某在会所内被抓获，后张某某电话联系被告人同某，同某于同日到派出所接受调查。

【裁判情况】

西安市雁塔区人民法院于2017年10月10日作出（2013）雁刑初字第00616号刑事判决：（一）被告人同某无罪；（二）被告人张某某无罪。

宣判后，二被告人未提出上诉，西安市雁塔区人民检察院提出抗诉，西安市人民检察院支持抗诉。抗诉机关认为，原审被告人同某、张某某行为分别构成组织卖淫罪、协助组织卖淫罪。理由如下：

依据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理的批复》（2001年2月18日公复字〔2001〕4号）、《国务院法制办对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字〔2001〕4号批复的请示〉的复函》、2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案、2010年上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼的认定。雁塔区法院的判决中也明确承认卖淫指以盈利为目的，与不特定的同性或异性发生性交易行为，而包括“其他淫乱活动”。目前没有明确的法律规定对于什么是其他淫乱活动作出明确界定，但是同性之间卖淫行为尚且认定为是卖淫，举轻以明重，那异性之间的以营利为目的的手淫、足交当然属于卖淫。

法院生效裁判认为：组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的“卖淫”，是指以营利为目的，与不特定的同性或者异性发生性交或者从事其他淫乱活动的行为。本案中，原审被告人同某、张某某组织多名女性提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务的行为不属于刑法意义上的“卖淫”，故原审被告人同某、张某某的行为不构成组织卖淫罪、协助组织卖淫。抗诉机关提出依据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理的批复》及《国务院法制办对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字〔2001〕4号批复的请示〉的复函》等法规“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为, 都属于卖淫嫖娼，对行为人应当依法处理”之理由，经查，行政机关的批复可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不宜作为认定犯罪的依据。行政违法不同于刑事犯罪，刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释，应遵循刑法谦抑性原则，不宜进行扩张解释。我国刑法没有明确规定手淫等接触式的行为属于刑法意义上的卖淫，故该行为不符合组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等罪的客观要件。故抗诉理由不能成立。

陕西省西安市中级人民法院于2018年8月17日作出(2018)陕01刑终208号刑事裁定书，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。遂驳回抗诉，维持原判。

【裁判要旨】

行政机关的批复可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不宜作为认定犯罪的依据。刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释，应遵循刑法谦抑性原则，不宜做扩张解释。手淫、足交等接触式性行为不属于刑法意义上的“卖淫”行为，对该行为不宜入罪。

类似法院判决无罪的案例还有：广东省东莞市中级人民法院（2008）东中法刑终字第110号朱承保介绍、容留卖淫案，该案由广东省高院批复。

重庆市黔江区人民法院（2008）黔刑初字第132号刑事判决书，该判决认为，被告 人庞家旺所服务的会所提供的女性按摩男性性器官的行为，按照刑法规定的法无明文规定不为罪的原则，该行为不能认定为是卖淫行为，故公诉机关指控罪名不成立。

2011年福建泉州徐某为顾客提供手淫服务一案，其中提供手淫服务，是否属于卖淫，引起司法界交锋。检察院以组织卖淫罪提起公诉，一年后丰泽区人民检察院以本案事实证据有变为由，撤回起诉。

三、近年来，司法实践中认定有罪的案例

（一）上海葛某1、葛某2等协助组织卖淫案

上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院起诉指控被告人葛某1、 葛某2、吴某某犯协助组织卖淫罪一案，于二〇一九年七月十一日作出（2019）沪0112刑初1072号刑事判决，对三被告人各判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元。

【文书案号】

上海市闵行区人民法院（2019）沪0112刑初1072号

【基本案情】

经法院审理查明：2019年2月中旬起，被告人葛某1、葛某2、吴某某明知上海市闵行区疏影路X弄门面房3楼一无名按摩店内有他人组织多名卖淫女提供打飞机、胸推、口交等卖淫活动，仍受雇于此。其中吴某某负责收银及查看监控望风；葛某1负责在门口接待嫖客后将嫖客带至暗门并辅助收银；葛某2负责将嫖客从暗门带至房间并安排小姐上钟。

2019年3月9日，公安机关查获上述卖淫场所，抓获三名被告人及卖淫嫖娼人员，扣押手机三部、账本一本。被告人葛某1、葛某2、吴某某到案后均如实供述了上述事实。

法院认为：被告人葛国财、葛清波、吴志翔协助他人组织卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪，且属共同犯罪，依法均应予惩处。公诉机关的指控成立，本院予以确认。

【裁判结果】

裁判结果为：被告人葛某1犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；被告人葛某2犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；被告人吴某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。

【裁判要旨】

1.构成协助组织卖淫罪

被告人葛某1、葛某2、吴某某明知他人组织多名卖淫女提供打飞机、胸推、口交等卖淫活动，协助他人组织卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪。

2.量刑情节

被告人葛某1、葛某2、吴某某系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法均可以从轻处罚。

3.量刑档次

并未说明卖淫人员的具体人次，但是适用的是第一档量刑规定：处五年以下有期徒刑，并处罚金。

4.罚金刑

三被告各判处罚金一千元人民币。

（二）广东深圳沈某钦、周某明组织卖淫案

深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人沈某某、周某某犯组织卖淫罪一案，于2019年5月10日作出（2018）粤0309刑初1291号刑事判决，判处被告人沈某某有期徒刑四年，并处罚金十万元；判处被告人周某某有期徒刑两年六个月，并处罚金三万元。宣判后，沈某某、周某某不服，提出上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

【文书案号】

深圳市龙华区（2018）粤0309刑初1291号

广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑终1851号

【基本案情】

经法院查明：被告人沈某钦于**年**月担任深圳市某健康养身投资管理有限公司的法定代表人，该公司经营地址为深圳市龙华区民治街道，经营范围为足浴、按摩等服务，设置的服务项目有298元的“手推”、398元的“胸推”色情服务及498元的“口吹”、628元、699元的“口爆”卖淫服务，服务费用由公司统一收取，并与失足妇女六四分成，每个月分3至4次结算工资。公司设有楼面经理、主任等岗位负责管理公司的日常经营，下设三名部长，分别管理技师、服务员等事务。被告人周某明担任其中一名部长，主要负责管理楼面服务员及保洁。具体事务是由服务员接待到此消费的客人，介绍服务项目，并按客人选定消费项目安排服务员将客人带到相应房间，然后通知技师或失足妇女上钟。

2018年5月15日1时50分许，深圳市公安局民警对上述公司经营场所进行检查，在房间内查获正进行卖淫服务的梁某1、陈某1、汤某1、钟某1及违法人员邱某1、谭某1、刘某1、向某等（均已被行政处罚），当场抓获被告人周某明，2018年5月18日，被告人沈某钦被公安机关电话传唤到案。

一审法院认为：被告人沈某钦是否构成组织卖淫罪，关键在于被告人的行为是否具备组织卖淫罪的“组织性”或“控制性”特征。综合本案证据材料，一是对于卖淫的价格，卖淫人员并不能自主决定。而是由公司制定套餐服务内容、价格。二是卖淫费用均由公司收取，公司根据技师钟数工资明细表向技师发放工资。三是卖淫人员根据工作人员安排“上钟”，卖淫人员并不能自主决定向谁卖淫或者不向谁卖淫。四是卖淫人员由公司统一招聘。故被告人的行为符合组织卖淫罪的“组织性”和“控制性”特征。

关于被告人周某明是否构成组织卖淫罪。综合本案证据材料，一是被告人周某明入职时间长。2017年7月至2018年4月员工工资表证明被告人周某明在会所工作时间长达十个月。二是被告人周某明在第三次讯问笔录中供述公司存在卖淫服务。三是证人向某的证人证言证实服务员存在为客人介绍服务项目的情况。故被告人周某明构成组织卖淫罪。

二审法院认为：上诉人沈某钦、周某明无视国家法律，组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。在共同犯罪中，上诉人沈某钦起主要作用，是主犯，上诉人周某明起次要作用，是从犯。上诉人沈某钦犯罪以后自动投案，能如实供述自己的罪行，是自首。对于上诉人沈某钦及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人沈某钦构成组织卖淫罪的理由，原判已充分论述，原判已经认定沈某钦有自首情节，给予其减轻处罚，上诉理由和辩护意见不充分，不予采纳。对于上诉人周某明及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，侦查单位出具的材料证明周某明是由其同事电话通知到现场抓获，其到案后不承认参与组织卖淫的犯罪事实，虽是主动到案，但其没有如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。

【裁判结果】

一审裁判结果为：被告人沈某钦犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人周某明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

二审裁判结果为：驳回上诉，维持原判。

【裁判要旨】

1、构成组织卖淫罪

被告人沈某钦处有四名卖淫人员提供“手推”、“胸推”等色情服务及“口吹”、“口爆”等卖淫服务，其行为符合组织卖淫罪的“组织性”和“控制性”特征，构成组织卖淫罪。

被告人周某明在明知有卖淫行为存在的情况下，仍然要求服务员为客人介绍服务项目，与沈某钦构成共同犯罪，因此构成组织卖淫罪。

2、量刑情节

被告人沈某钦属于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。但其有自首，可以减轻处罚。

被告人周某明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。其虽不构成自首，但在庭审过程中基本能如实供述自己的罪行。

3、量刑档次

对被告人沈某钦，法律规定应适用第一档：处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。但考虑自首等量刑情节，予以减轻处罚。

对被告人周某明，法律规定应适用第一档，但考虑从犯等量刑情节，予以减轻处罚。

4、罚金刑

被告人沈某钦被判处罚金人民币十万元，被告人周某明被判处罚金人民币三万元。

（三）湖南益阳匡某某容留、介绍卖淫案。

湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人陈某丰、王某德、张某梅、匡某红犯容留、介绍卖淫罪一案，于2014年9月17日作出（2011）赫刑初字第404号刑事判决书。陈某丰不服，提出上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

【文书案号】：湖南省益阳市中级人民法院（2014）益法刑一终字第130号

【基本案情】

经审理查明：2010年7月份，上诉人（原审被告人）陈某丰在益阳市桃花仑内衣厂路口经营“博澳休闲”会所，并先后聘用了被告人王某德、张某梅、匡某红等人为该会所的工作人员。具体分工为：被告人陈某丰提供场地，并负责与收银员核对账目以及和女技师结算工资；被告人王某德任经理，负责对员工的管理和技师的培训；被告人张某梅任领班，为男客人介绍服务项目以及安排分配女技师；被告人匡某红任收银员，负责收银及向客人提供项目用的牛奶、果冻等工具。2011年2月22日21时5分至同日21时25分，益阳市公安局赫山分局治安大队民警对陈某丰经营的“博澳休闲”会所进行检查，在该会所二楼的211号、210号、212号、209号房间当场抓获曾某亮、曹某勇、曹某晋、贺某军、汪某军、赵某华、王某玲、莫某超4对正在以“出水芙蓉”的方式进行手淫活动的男女。随后，被告人陈某丰、王某德、张某梅、匡某红均被公安机关抓获归案。

一审法院认为：被告人陈某丰、王某德、张某梅、匡某红多次容留、介绍他人从事卖淫活动，其行为已构成容留、介绍卖淫罪。在共同犯罪中，被告人陈某丰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人王某德、张某梅、匡某红起次要作用，是从犯，依法可从轻或者减轻处罚。案发后，被告人陈某丰向公安机关揭发他人犯罪线索，经查证属实，有立功情节，可依法减轻处罚。

法院认为：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，均应认定为卖淫。陈某丰及同案犯的供述、证人的证言均证明陈某丰容留、介绍会所技师以金钱为媒介，为异性提供手淫服务，发生不正当性关系。原审认定其犯容留、介绍卖淫罪的证据确实、充分。

【裁判结果】

一审裁判结果为：被告人陈某丰犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金三万元；被告人王某德犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元；被告人张某梅犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元；被告人匡某红犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。

二审裁判结果为：驳回上诉，维持原判。

【裁判要旨】

1、构成容留、介绍卖淫罪

被告人陈某丰、王某德、张某梅、匡某红容留、介绍四名卖淫人员提供手淫服务，符合不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，均应认定为卖淫行为，构成犯罪。

2、量刑情节

被告人陈某丰属于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。但其有立功情节，可以减轻处罚。

被告人王某德、张某梅、匡某红起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。

3、量刑档次

对被告人陈某丰，法律规定应适用第一档：处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。考虑各种量刑情节，予以适用缓刑。

对被告人王某德、张某梅、匡某红，法律规定应适用第一档，考虑各种量刑情节，予以适用缓刑。

4、罚金刑

被告人陈某丰被判处罚金人民币三万元，被告人王某德、张某梅、匡某红被判处罚金人民币一万五千元。

四、刑法中未对“卖淫”的含义予以明确，导致出现同案不同判的现象

还有许多其他相似案例，本文就不再一一列举，通过对相关案例进行总结，笔者发现，之所以出现同案不同判的现象，主要是刑法中未明确定义“卖淫”的含义或列举卖淫的形式。下面，本文将从学界观点与裁判依据两方面予以展开说明。

（一）理论界对“胸推”、“口交”等是否是刑法上的卖淫行为意见不一。

一些学者认为，应严格遵循罪行法定原则，在刑法、司法解释尚未明确“胸推”、“口交”、“打飞机”等是卖淫行为之前，不宜将上述行为认定为刑法意义上的卖淫。如，高铭暄教授在其著作中提出：“卖淫是指行为人（主要指女子）为获得报酬而与不特定的异性进行性交的行为。”储槐值教授认为“卖淫是指收受或约定收受报酬而与不特定的人进行性交的行为”。

另有一些学者认为有组织的手淫、足交等行为具有相当的社会危害性，可以认定为卖淫。如，有学者认为“性行为既包括传统的性交，也包括手淫、口淫、及其他性行为方式”。还有的学者认为“卖淫是指以营利为目的，与不特定的同性或异性发生性交行为，以及从事其他含有生殖器接触内容淫乱活动的行为。”

（二）司法实践中裁判依据各异。

1、认为无罪的相关依据。

《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

《立法法》第八条第(四)项规定：关于犯罪和刑罚只能制定法律来规定。

根据1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定：对法院审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题,最高人民法院、最高人民检察院具有司法解释权。

查阅相关法律法规，发现不论是现行刑法还是司法解释文件，都没有明确将”胸推“、“口交（即口淫）”、“打飞机”（即手淫）等定为卖淫行为。

同时，部分文件也不认可将上述行为定为刑法意义上的卖淫行为。

最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》(2008)刑他复字第38号)答复福建省高级人民法院。该批复认为：组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。

浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见 (三)》(浙高法刑〔2000〕3号)。该意见第 11 条规定：组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的卖淫,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

2008年1月28日广东省高级人民法院批复：“被告人朱承保以营利为目的，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，刑法未明确规定未犯罪行为，不宜以介绍、容留妇女卖淫罪论。建议由公安机关使用《治安处罚法》进行处理。

2、认为有罪的相关依据。

公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4 号批复）中认为：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为, 都属于卖淫嫖娼，对行为人应当依法处理。

对于公安部这一批复的合法性问题，国务院法制办公室于2003年5月22日对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示的复函》中认为：我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此, 公安部公复[2001]4号批复的规定是合法的。

此外， 最高人民法院在《关于如何适用第三十条规定的答复》(行他字[1999]第27号) 答复重庆市高院中提出：卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。

除此之外，也有部分地方性文件认为上述行为属于刑法意义上的“卖淫”。

上海市公检法司《关于查处卖淫嫖娼案件若干问题的意见》(94)沪公(办)121号。该意见认为：卖淫嫖娼是指不特定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生性行为(包括性交、口淫、肛交)的活动。

上海市人民检察院《关于容留他人手淫能否定容留卖淫罪的批复》(2003年10月23 日)，卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱为媒介发生的不正当的性行为，一般表现为卖淫妇女与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付,发生手淫、口淫、性交以及与此有关的行为。只要是一方为获得金钱或者其他物质报酬而提供性服务，另一方为获得性快感而购买这种服务, 不论其服务的具体内容和表现如何,都是卖淫嫖娼。

3、李宁组织同性卖淫案

需要注意的是，我国第一例同性卖淫案：2003年江苏省南京市李宁组织卖淫案，该案也是由于《刑法》对卖淫没有明文规定，且是同性之间，产生巨大争议。

为了确定此案的定性，江苏省高级人民法院向最高人民法院请示，最高人民法院又向全国人大法工委请示。2003年10月下旬，全国人大法工委作出口头答复：可以参照《刑法》第三百八十五条第一款第一项进行定罪量刑，该案的法律适用问题才得以解决。

该案后来成为指导案例，《刑事审判》2004年第三卷第38卷,最高人民法院第303号。

该案主要问题是：组织男性从事同性性交易活动的,是否构成组织卖淫罪?

从表面上看,上述问题仅涉及“卖淫”一词内涵的界定,但在深层次上,其实质关乎整个罪刑法定原则下的刑法解释方法问题。

法院认为,“卖淫”就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为“卖淫”；而随着时代的发展、社会生活状况的变化，“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大，亦即还应当包括以营利为目的，与不特定同性从事性交易的行为(“同性卖淫”)。对“卖淫”作如上界定，并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则，相反，是刑法立法精神的当然要求。

至此，卖淫不仅仅是女性向男性提供卖淫，也包含男性向女性卖淫，更包含女性向女性，男性向男性之间的同性卖淫。

结合全国人大法工委2003年先后口头向最高人民法院、国务院法制办做的答复，其对于“卖淫”一词如何理解的观点是稳定、统一的，由此可以看出，按照全国人大法工委的理解，一切“口淫、手淫、鸡奸等行为”都是“卖淫”行为，都是刑法打击的对象。

4、定罪后的罪名问题。

针对类似的行为，同样都是组织一帮人进行同样的“非性交式”卖淫，但是生效判决中适用法律也有不一样的地方，有的适用刑法第三百五十八条规定，定性为组织卖淫罪、协助组织卖淫罪；有的适用刑法第三百五十九条规定，定性为引诱、容留、介绍卖淫罪。

定性的不同反映在具体量刑上，组织卖淫，起步就是五年以上，而协助组织、引诱、容留、介绍卖淫是五年以下。

五、“胸推”、“打飞机”（即手淫）、“口交”（即口淫）、“足交”等不应属于刑法意义上的卖淫行为

（一）对于卖淫类犯罪，由刑法第六章第八节的法律条款予以规制。然而在各条规定中，都没有对卖淫作出具体界定。除此之外，对于什么样的行为属于刑法意义上的卖淫，既没有相关司法解释进行规定，也没有统一一致的学理解释予以援引。

（二）最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》后，《人民司法》刊登了司法解释起草人最高人民法院周峰等法官对该解释的理解与适用，该文中法官指出：关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，争议最大的是提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫？起草小组经广泛调研，充分论证和协商后，仍未能取得一致意见。最高院法官认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释，但是，司法实践中应当明确如下几点：

1、司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。（笔者备注：基于“法官不得拒绝裁判”原则）。

2、行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念；违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。公安部的批复依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。

行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。

因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。

3、在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。

这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同。在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播。

（三）由陆建红、杨华、田文莎著，人民法院出版社，2019年11月出版《涉卖淫刑事犯罪的司法认定》一书中，作者认为：在涉卖淫类案件中，犯罪的主观方面往往涉及行为人的行为是违法还是构成犯罪？如容留二人卖淫的行为构成容留卖淫罪，容留二人提供手淫服务的行为则仅构成治安违法。虽然在理论界和实务部门对于如何理解刑法意义上的卖淫还有一定的争论。但是，目前而言，对传统的性交、肛交、口交等进入式且容易传播性病的性行为方式，认定为刑法意义上的卖淫，是没有争议的。而且，权威观点也认为，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，并结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫等非进入式而是接触式的色情服务行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。据此，行为人纠集他人（包括容留、介绍甚至组织等）提供性方面的服务时，就要考察行为人的主观内容是提供卖淫服务还是一般色情服务。如果行为人主观目的就是通过纠集他人提供卖淫服务实现一定的犯罪目的，那么对行为人就可以涉卖淫类刑事犯罪定罪处罚。反之，如果行为人主观目的仅仅是纠集他们提供色情服务（如手淫、胸推等），那么对行为人就不能以涉卖淫类刑事犯罪定罪处罚。实践中，有的行为人对性服务者明确提出，服务的内容仅限于提供手淫类的色情服务，而不允许服务员超出界限提供卖淫服务。此时，如果服务人员实施了卖淫服务，就必须认真审查纠集行为人的主观内容。

（四）我们认为：不亦区分所谓的阴道性交、口交、肛交等进入式性行为及手淫、足交、胸推等接触式性行为。

首先，进入式性行为与接触式性行为，目前在法律理论上和医学上均无相关界定。

其次，在我国的审判实践中，违背妇女意志的“性交”、“奸淫”仅指男性用阴茎插入女性阴道的性行为，肛交、口交、手淫都不算性交。因此对于强迫女性肛交、口交或者手淫的行为不能认定为强奸，只能以强制猥亵罪定罪处罚。

我国刑法对于强奸罪的对象仅仅限定在女性，“强奸”男性的行为并不构成强奸罪。《刑法修正案九》将强制猥亵罪的对象从妇女扩大到他人，对于强迫其他男性肛交、口交或者手淫的行为也是以强制猥亵罪定罪处罚。

接着，虽然公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》认为卖淫行为包括“口交”、“胸推”、“打飞机”等行为。但是根据《立法法》第八条第四项之规定、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条之规定，公安部作为国务院下属的职能部门,其没有相应的立法或司法解释权。公安部的批复只能作为其权限范围内进行治安处罚的依据，而不能作为认定犯罪的法律依据。行政违法不同于刑事犯罪，违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。

再次，刑法意义上的卖淫，一般大众的理解仅限于阴道性交，其他的行为都应属于色情服务。

如果要规定对于什么样的行为属于卖淫，只能由立法机关或者司法机关作出相应解释或规定。虽然全国人大法工委2003年做过两次口头答复，但是，其一并没有下发任何书面文件，其二口头答复并不能代表国家意志，不排除是部分人员的理解或者个人作出的解释。

最后，相较于其他法律，刑法关乎每个公民的自由权，自由权是每个公民所拥有的最为基础的权利之一，正因为公民拥有自由权，其才能够行使其他权利。在适用刑法时，一定要遵循比其他法律更为严苛的原则，如法无明文规定不为罪原则。因此，司法机关在办理刑事案件时，不能做类推解释，更不能做扩大解释，不得随意扩大刑法的适用范围，确保公民的自由权能够得以保障。

综上，从法无明文规定不为罪原则等刑法原则的角度出发，目前的司法实践中将“阴道性交”方式解释为刑法意义上的卖淫更具有合理性。

因此，目前的司法实践中，“胸推”、“打飞机”（即手淫）、“口交”（即口淫）、“足交”等不应属于刑法意义上的卖淫行为，相关行为只能适用《治安管理处罚法》来规制。

作者：北京市（郑州）律师事务所刑事重案部 张冬冬、潘登

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